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Cómo y por qué proteger los algoritmos y el software

  • 21 diciembre 2021
  • Artículos

Los desarrolladores de algoritmos, programadores y otros creadores de software a menudo se plantean esta pregunta: ¿se puede proteger el software? ¿debo preocuparme por protegerlo? ¿Para qué?

Sin duda que sí debemos proteger estas creaciones con el objetivo de poder explotarlas en el mercado sin preocuparnos de que posibles terceros puedan aprovecharlas e incluso reclamar su propiedad. La protección a través de las distintas vías que nos ofrece la Propiedad Industrial e Intelectual nos ayuda además a monetizar estas creaciones, por ejemplo, a través de la concesión de licencias de uso a terceros.

Pero la gran y primera pregunta es: ¿se puede proteger un software o un algoritmo?

La respuesta es sí. Y para ello, debemos analizar las diferentes modalidades de protección en la que podría encajar un software o un algoritmo, lo que dependerá de diferentes factores.

Patente de software

Existe una tendencia a asegurar que el software no es patentable y, sin embargo, nuestros smartphones cuentan con miles de patentes en su interior. La Ley de Patentes española, en su artículo 4, considera que no será patentable los programas de ordenador. No obstante, si nos referimos a invenciones implementadas en un ordenador y se cumplen con el resto de los requisitos de patentabilidad, podríamos llegar a proteger mediante patente.

La dificultad radica en el cumplimiento del resto de requisitos que debe tener una patente: novedad, actividad inventiva y aplicación industrial, al que se añade el carácter técnico para los países pertenecientes al Convenio de Patente Europea, es decir: que la invención solucione un problema técnico. Es en estos requisitos donde encontramos la gran mayoría de obstáculos para solicitar una patente.

Además, cada Oficina de Propiedad Intelectual cuenta con su propia práctica a este respecto. Existe la falsa creencia en que la Oficina de Patentes de Estados Unidos es más permisiva a la hora de admitir patentes de software, cuando en realidad, desde 2014 y tras la sentencia del caso “Alice Corp. contra CLS Bank”, las exigencias de los examinadores estadounidenses de patentes se han endurecido.

En cualquier caso, las ventajas de proteger el software mediante patente son claras: esta figura otorga el derecho a la explotación en exclusiva de la invención a su titular durante 20 años, un periodo de tiempo más que suficiente para explotar tecnologías que avanzan constantemente.

Por el contrario, hay otra serie de factores que pueden llevarnos a elegir alternativas a la patente para proteger el software; por ejemplo, debemos tener en cuenta que toda solicitud de patente se hace pública a los 18 meses desde su presentación, con la consiguiente revelación de ciertos aspectos estratégicos de la misma. Además, el carácter geográfico de las patentes lleva a que se obtengan los derechos solo en los países donde se consiga la concesión, lo que implica altos costes si necesitamos una amplia protección geográfica.

Copyright o Derecho de Propiedad Intelectual para proteger el software

Los derechos de propiedad intelectual otorgan a su titular el derecho a la reproducción, la distribución y la transformación de una obra en cuestión.

En la legislación de propiedad intelectual española se definen los programas de ordenador como “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”.​ Por tanto, se puede concluir que esta Ley protege el código fuente al considerarlo una obra.

Además, se considera que el creador del programa como su autor y titular de los derechos de propiedad intelectual. Por ello, cuando una compañía contrata a un desarrollador de software para la creación de un programa, deberá establecer contractualmente la cesión de los derechos de explotación a favor de la compañía.

Debemos tener en cuenta que lo único que protege la Propiedad Intelectual en estos casos es el código. Por ello, si un tercero crea un software con funcionalidades similares a otro, no necesariamente tiene por qué considerarse que infringe estos derechos.

No obstante, esta fórmula cuenta con grandes ventajas, como una protección internacional del código, sin necesidad de solicitar los derechos ante ninguna oficina de patentes y marcas; bastaría con la acreditación de su autoría. Y en este sentido, tecnologías como el Blockchain nos ayudan a acreditar debidamente la autoría sobre una obra en caso necesario.

Esta autoría se puede declarar también a través del Registro de la Propiedad Intelectual. Pero se trata de un registro meramente declarativo y que exige numerosos requisitos, que habitualmente suponen barreras para los titulares de los derechos. Uno de ellos, por ejemplo, es la cesión ante notario de los derechos de propiedad intelectual de los creadores del software -que habitualmente son varios y no siempre con una relación laboral directa con la empresa-. Estas exigencias, dificultan la agilidad del proceso, esencial cuando hablamos de software y tecnologías que evolucionan tan rápido como el software y los algoritmos.

Como alternativa a estos medios probatorios tradicionales, existen otros, como la certificación de la evidencia de archivos digitarles a través de blockchain. En ClarkeModet contamos con una solución propia que permite certificar cualquier activo intangible, por ejemplo, un software o un algoritmo. Nuestra plataforma permite certificar su autoría y, por tanto, la titularidad de los derechos. Es un sistema ágil y seguro, que nos ayuda a acreditar en menos de un minuto la autoría sin necesidad de que el archivo salga de nuestra organización.

Este medio probatorio aplicado a esta tipología de activos es el más recomendable, por su agilidad, versatilidad y seguridad.

El software o algoritmo como Secreto empresarial

Desde el 2019, en España contamos con una Ley de Secreto empresarial que garantiza la protección mediante esta figura jurídica de cualquier información o conocimiento que cumpla con los requisitos para considerarlo tal.

Para poder considerar un algoritmo o un software como un secreto empresarial, lo primero que debemos tener en cuenta es la confidencialidad o el carácter secreto del propio software o algoritmo. Esto implica que, si el código fuente del software se publica, nunca podrá considerarse secreto empresarial, dado que ya se ha divulgado. Nuestro software deberá pues estar encriptado de manera que, cuando esté en el mercado, no se pueda reproducir mediante una ingeniería inversa.

Este carácter de secreto no impide que se pueda comunicar a terceros el código fuente o el propio software, pero sí se deberá tener en cuenta que los terceros deberán firmar contratos de confidencialidad (NDAs).

Además, para que el software o algoritmo se considere secreto, deberemos adoptar otra serie de medidas legales y técnicas. Por ejemplo, las cláusulas que deben de firmar los empleados que tienen acceso y la formación y políticas interna al respecto, todo ello de especial relevancia -especialmente, una vez los empleados finalizan su relación laboral con la empresa-. También deben implementarse medidas para evitar el acceso al secreto en determinados casos, o su limitación, almacenamiento seguro, etc.

Por último, para poder argumentar la existencia del secreto empresarial, éste deberá identificarse formalmente como tal.  Habitualmente, las compañías recurren al notario para realizar depósitos notariales de los secretos empresariales, con las desventajas comentadas anteriormente en relación a la falta de inmediatez del proceso y altos costes vinculados a este método.

En este sentido, y aunque estos medios tradicionales son perfectamente válidos, podemos encontrar otras alternativas más ágiles y seguras. Aquí, nuevamente aparece el Blockchain, que como hemos comentado es una tecnología que nos permitirá certificar los archivos que incorporan el secreto empresarial, sin necesidad de que estos salgan de la compañía titular del secreto y con la agilidad ya comentada.

En cualquier caso, la principal ventaja de proteger el software mediante secreto empresarial es que nos permitirá ejercitar acciones contra aquellos terceros que incumplan las estipulaciones establecidas por la Ley de Secreto Empresarial, como el cese, la prohibición de fabricar o comercializar, etc.

Debemos tener en cuenta en que el secreto empresarial será incompatible con una patente del software desde el momento en el que la patente se haya publicado, y siempre que en la memoria de la patente se haya desarrollado el código fuente. Pero sí será compatible durante todo el proceso de solicitud de la patente, en el que podrán convivir ambos para una mayor e interesante protección.

Conclusión: ¿cuál es la fórmula más adecuada para proteger el software y los algoritmos?

Una vez analizados las distintas modalidades de protección, la recomendación más importante es que contemos con un experto que ayude a analizar qué opción o combinación de opciones es la más adecuada para proteger el software en cada caso particular.

En cualquiera de los casos, y como hemos visto, siempre podremos contar con los derechos de propiedad intelectual, que no son incompatibles con otros derechos, por lo que es importante que la primera medida a adoptar sea la de contar con la evidencia de la autoría del software o del algoritmo.

Sin duda que además se debe poner especial interés en las relaciones contractuales con terceros, ya sea con los desarrolladores del software o con los posibles licenciatarios de dicho software.

Por último, debemos aprovechar todas las ventajas que nos ofrece la tecnología actual para hacer frente al proceso de protección del software. Como hemos visto, Blockchain es una herramienta óptima para generar evidencias de la manera más sencilla, ágil, segura y con todas las garantías.

Si quieres conocer todas las ventajas del Blockchain para proteger tu software o algoritmos o explorar otras fórmulas de protección, contacta con nosotros.

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